Archivo de la categoría: Cobros y recobros

Cambio de criterios para condenar al pago de las costas procesales. Sus efectos sobre las demandas de reclamación de deudas

El pasado 15 de noviembre de 2017 el Congreso acordó, por amplia mayoría de votos, la toma en consideración de la Proposición de Ley presentada por el P.S.O.E. y dirigida a cambiar los criterios de la imposición de costas procesales en la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, de forma que empieza la tramitación parlamentaria que puede acabar en la aprobación como Ley de esta Proposición.

El espíritu u objetivo primordial de esta Proposición de Ley es el de cambiar el criterio para imponer a uno de los litigantes el pago de las costas procesales de la parte contraria y sustituirlo por otro criterio que consideran más justo.

CRITERIO ACTUAL – VENCIMIENTO OBJETIVO: actualmente es el criterio aplicable y consiste en que aquel que vence el pleito y ve como la Sentencia reconoce todas y cada una de sus peticiones tiene derecho a que se condene en costas al otro litigante, recuperando así el dinero que tuvo que gastarse para litigar y conseguir el reconocimiento judicial de sus derechos.

NUEVO CRITERIO PROPUESTO – MALA FE O TEMERIDAD: la Proposición de Ley apuesta por este nuevo criterio, que implicará que aunque una de las partes gane el pleito y vea reconocidas todas sus pretensiones la parte contraria sólo será condenada en costas si el Juzgador considera que ha actuado, al demandar o contestar a la demanda, con mala fe o temeridad. De no ser así, aunque pierda el pleito, no tendrá que abonar al litigante contrario las costas procesales.

Se justifica, en el texto de la Proposición de Ley, el cambio de criterio en base a que el vigente criterio del vencimiento objetivo supone para el administrado un obstáculo para hacer valer sus derechos,  ya que muchas veces no se interpone demanda para reclamar nuestro derecho por miedo a ser condenados en costas.

Sin embargo, quien suscribe considera la imposición de costas solo en caso de mala fe o temeridad propuesto  como nuevo criterio es, en lo que atañe a los procedimientos de reclamación judicial de impagados , injusto y discriminatorio para el acreedor pues:

  • El deudor es quien nos obliga a incurrir en gasto para demandar pero no tendrá que indemnizarnos por ello.

Es el deudor, que incumple su parte del contrato y no paga los bienes o servicios contratados, el que hace que el acreedor se vea obligado a interponer demanda para intentar recuperar la deuda. Es injusto, a mi entender, que el coste de dicha reclamación no sólo tenga que adelantarlo (como ya hace) el acreedor sino que, además, no haya de ser indemnizado por el demandado en forma de costas judiciales.

 A fin de cuentas, el gasto en abogados, procuradores y tasas judiciales es un perjuicio causado por el incumplimiento contractual del deudor, un gasto que he de hacer por culpa de su impago y, por tanto, si me dan la razón en el Juzgado ese gasto debería de ser indemnizado.

  • El no poder recuperar los gastos necesarios para reclamar judicialmente supondrá en muchos casos que se decida no demandar por resultar antieconómico.

Si ya de antemano sabe el acreedor que no va a poder recuperar el importe de los gastos que ha de desembolsar para reclamar judicialmente la deuda, lo más probable es que ese factor le frene, ese gasto irrecuperable determinará  que vea coartada o imposibilitada la reclamación judicial de sus derechos.

Así, el nuevo criterio de imposición de costas sería un obstáculo o impedimento para demandar, el hecho de saber que no se recuperarán los gastos o costas judiciales determinará que no compense reclamar judicialmente cuanto nos corresponde en Derecho.

En resumen, con este nuevo criterio se genera una situación de dificultad de acceso a la Justicia igual a la que alega la Proposición de Ley respecto al criterio del vencimiento anticipado pero con el agravante de que en el caso del nuevo criterio el no demandar por el hecho de no poder recuperar los gastos que la reclamación judicial implica a quien favorece es al deudor, al que ha incumplido la Ley, que verá como no sólo no nos ha pagado sino que, además, nadie le va a reclamar judicialmente lo adeudado por resultar antieconómico.

Según esto, por ejemplo, si una empresa ve como un cliente ha dejado de pagar 10.000 euros y quiere reclamarlos judicialmente se encontrará, a la hora de tomar la decisión de reclamar o no, conque tendrá que gastarse unos 2.300 euros entre abogado y procurador si quiere demandar y que estas cantidades, a cuyo gasto le ha obligado el incumplimiento del deudor, no las podrá recuperar. Es decir, para intentar recuperar judicialmente (sin garantías de éxito) 10.000 euros tiene que asumir un gasto, que nadie le indemnizará, de 2.300 euros, de tal suerte que en el mejor de los supuestos, saliendo el pleito bien y consiguiendo embargar bienes para cubrir la deuda, resulta que sólo podrá recuperar 7.700 euros, y eso, insistimos, en el mejor de los casos.

  • Con este nuevo criterio, si el incurrir en unos gastos irrecuperables determina que decidamos no demandar, el único beneficiado es el deudor, el que incumplió el contrato y contravino la Ley.

Este carácter antieconómico que implica el nuevo criterio de imposición de costas llevará al acreedor, en muchos casos, a no reclamar judicialmente sus derechos, que es lo mismo que la Proposición de Ley consideraba perjudicial del criterio del vencimiento objetivo.

La diferencia, a mi entender, que determina que sea más justo el criterio del vencimiento objetivo que el criterio que pretenden imponer de la mala fe y temeridad es la siguiente:

  1. Criterio vencimiento objetivo: tiene de malo que el miedo a ser condenados a pagar las costas del contrario nos haga no acudir a reclamar nuestros derechos judicialmente. Sin embargo, con este criterio quien paga las costas es quien, según el Juez, no tiene la razón. En el caso de las reclamaciones de cantidad, las costas las paga el que ha incumplido sus obligaciones y con ello ha obligado al otro a gastarse dinero para reclamar judicialmente.
  2. Criterio de mala fe o temeridad: tiene de malo que el saber que los gastos en los que he de incurrir para demandar nadie me los va a reintegrar determine que decida no demandar. En este caso el beneficiado es el deudor, que además de contravenir el contrato y la Ley no pagando cuanto debe ve como, además, no se lo reclaman judicialmente por no incurrir en más gastos.

 

Veremos en qué queda finalmente esta Proposición de Ley tras su tramitación pero, a priori, si se aprobase tal como se ha presentado, considero que se perjudicará y discriminará injustamente al acreedor, que verá limitada su posibilidad de reclamar judicialmente cuanto se le adeuda.

 

Gonzalo Quiroga Sardi – Abogado
Presidente Comisión de Morosidad ASSET
Socio Director Quiroga & Asociados

 

Si no puedo controlar a diario el B.O.E perderé derechos y dinero en el concurso de acreedores de mis deudores

Hace años, antes de que operase la reforma de la Ley Concursal instrumentada mediante la Ley 38/2011, si uno de nuestros clientes se declaraba en concurso de acreedores recibíamos la comunicación de la existencia del procedimiento concursal del Administrador del Concurso, comenzando a partir de ese momento a contar el plazo para comunicar nuestro crédito.

Desde la citada reforma se modificaron los artículos 23, 85 y 21 de la Ley Concursal de tal manera que el plazo para comunicar un crédito comienza desde el día en que se publica en el B.O.E. el auto admitiendo a trámite el concurso e, igualmente, comienza a computarse desde dicha publicación oficial el plazo para solicitar a la Agencia Tributaria la devolución del I.V.A. de las facturas que resultaron impagadas por la concursada.

Algunos Administradores Concursales, desde dicha reforma, ni siquiera envían la comunicación del inicio del concurso a los acreedores. Otros lo hacen pero cuando recibimos la carta de la Administración concursal ya se ha consumido en todo o en parte nuestro plazo de 1 mes para comunicar nuestro crédito en el procedimiento concursal.

Esto, como he tenido la oportunidad de comprobar con varios clientes, genera una serie de graves problemas para nuestra empresa que son:

1-      Si se nos pasa el plazo para comunicar el crédito corremos el riesgo de que el mismo no sea reconocido en el concurso o de que lo sea pero con el carácter de crédito subordinado, los últimos en cobrar en la prelación de cobros de la Ley Concursal.

2-      Si se nos pasa el plazo para reclamar la devolución del I.V.A. de las facturas que han resultado impagadas no tendremos otra oportunidad, perderemos el importe del I.V.A que hemos adelantado y que hoy por hoy asciende a un 21% de la factura, una quinta parte de nuestro crédito que dejamos de recuperar sólo por no haber controlado el B.O.E.

Sin embargo, el evitar los dos riesgos hasta ahora descritos genera un tercer problema a nuestra empresa, tener que controlar a diario el B.O.E. sobre todos y cada uno de nuestros clientes para verificar si han sido declarados o no en concurso de acreedores lo que, en empresas de gran envergadura, supondría contratar a un número considerable de personas sólo para desempeñar esta ardua tarea, debido al gran número de clientes que verificar cada mañana.

Ciertamente roza un poco en lo absurdo que sea una obligación del acreedor de la concursada, ya suficientemente perjudicado por la declaración en concurso, el tener que controlar a diario si alguno de sus clientes entra en concurso de acreedores pero, absurdo o no, así es en la cruda realidad.

El consejo que normalmente doy a mis clientes al respecto consiste en contratar herramientas informáticas de inteligencia de negocio con alertas enfocadas a la gestión del riesgo de crédito, hay algunas muy buenas y que cada mañana nos dan toda la información y novedades que atañen a todos y cada uno de nuestros clientes, incluyendo en esa información la aparición o no en el B.O.E. de su declaración de concurso, evitando con ello que perdamos la inclusión de nuestro crédito o el derecho a recuperar el I.V.A. adelantado en su momento.

                                                                                                    Fdo: Gonzalo Quiroga Sardi

Responsable Comisión Morosidad ASSET

                                                                                                      Socio AGM ABOGADOS

INSIGHTCABECERA

Reforma del código penal: el nuevo delito de ocultación de elementos patrimoniales incrementara la efectividad del recobro judicial de deudas.

El pasado 31 de marzo de 2015 se publicó en el B.O.E. la Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995 de 23 de noviembre del  Código Penal.

Dicha reforma del Código Penal, que entrará en vigor el 1 de julio del presente año, tiene entre sus novedades la creación de un nuevo tipo penal, el delito de ocultación de elementos patrimoniales que recogerá el nuevo artículo 258 del Código Penal.

Así, el artículo 136 de la L.O. 1/2015 establece que el artículo 258 del Código Penal quedará redactado del siguiente modo:

Ciento treinta y seis. Se modifica el artículo 258, que queda redactado del siguiente modo:

«1. Será castigado con una pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a dieciocho meses quien, en un procedimiento de ejecución judicial o administrativo, presente a la autoridad o funcionario encargados de la ejecución una relación de bienes o patrimonio incompleta o mendaz, y con ello dilate, dificulte o impida la satisfacción del acreedor.

La relación de bienes o patrimonio se considerará incompleta cuando el deudor ejecutado utilice o disfrute de bienes de titularidad de terceros y no aporte justificación

suficiente del derecho que ampara dicho disfrute y de las condiciones a que está sujeto.

2. La misma pena se impondrá cuando el deudor, requerido para ello, deje de facilitar la relación de bienes o patrimonio a que se refiere el apartado anterior.

3. Los delitos a que se refiere este artículo no serán perseguibles si el autor, antes de que la autoridad o funcionario hubieran descubierto el carácter mendaz o incompleto de la declaración presentada, compareciera ante ellos y presentara una declaración de bienes o patrimonio veraz y completa.»

Este nuevo delito supone un gran avance para la efectividad de las ejecuciones judiciales en reclamación de cantidad.

Hasta la fecha, cuando se despachaba ejecución contra un demandado para conseguir cobrar las cantidades adeudadas por éste  en virtud de resolución judicial se le hacía al ejecutado un requerimiento, ex artículo 589 L.E.Civil, para que manifestase los bienes y derechos de su propiedad susceptibles de embargo bajo la amenaza de la imposición de una multa en caso de no atender dicho requerimiento.

En la práctica ni el deudor/ejecutado indicaba al Juzgado relación de bienes alguna – a mí personalmente en más de 10 años dedicado al recobro no ha habido más de dos o tres ejecutados que hayan manifestado bienes susceptibles de embargo – ni el Juzgado imponía la multa ni la parte ejecutante exigía que se impusiese, dado que su escasa cuantía y difícil cobro hacían de esa supuesta sanción un elemento poco contundente para obligar al deudor a manifestar bienes.

La falta de contestación del deudor supone un verdadero problema para el ejecutante o acreedor, que se ve obligado a invertir tiempo y dinero en la búsqueda de elementos patrimoniales propiedad del ejecutado susceptibles de embargo, búsqueda que con el refuerzo de la normativa protectora de los datos personales se hace cada  vez más difícil.

Con este nuevo delito, sin embargo, una vez que el Juzgado nos reconoce la existencia de una deuda se despachará ejecución y, como antes, se hará el requerimiento ex artículo 589 L.E.Civil al deudor para que manifieste bienes susceptibles de embargo.

El deudor, ante este requerimiento deberá:

a) Entregar una relación completa de sus bienes y derechos, describiendo sus cargas y gravámenes. Esto nos evita tener que buscar bienes de su titularidad en Registros, a través de Oficios a Hacienda, informes privados de investigación patrimonial y reducir notablemente las cantidades de dinero y tiempo invertido en localizar bienes con los que cobrarnos la deuda.

b) Indicar, igualmente, la relación de los bienes que utiliza sin que le pertenezcan, indicando el título en virtud del cual los disfruta. Esto nos facilita notablemente el rastrear si, para evitar que sus bienes fuesen embargados, ha procedido a cambiar la titularidad de los mismos, ya que si, por ejemplo, vive en una casa que no es de su propiedad tendrá que explicar cuál es el título en virtud del cual la disfruta. Puede que se trate de un arrendamiento simplemente, pero también puede que ese título haga salir a la luz que ese inmueble le pertenecía hasta antes de la ejecución judicial y que ha sido transmitido a un pariente o amigo, por poner un supuesto.

Pero la mayor novedad viene dada por el hecho de que el ejecutado cometerá un delito de ocultación de elementos patrimoniales, previsto en ese nuevo artículo 258 C. Penal y castigado con penas de 4 meses a un año de prisión. El delito lo cometerá:

a) Cuando la relación de bienes antes descrita no sea entregada.

b) Cuando tras entregarla se descubra por algún medio que era incompleta o engañosa.

De este modo, el deudor, si no quiere incurrir en un delito sancionado con penas de privación de libertad deberá aportarnos una imagen fiel de su patrimonio.

En mi opinión, este elemento intimidatorio hará que aumente notablemente la efectividad de las reclamaciones judiciales de deuda, toda vez que la parte más complicada de la ejecución judicial, localizar bienes embargables en el patrimonio del ejecutado, se verá, sin duda, facilitada por la cooperación forzosa del deudor so pena de incurrir en esta nueva conducta delictiva.

Fdo: Gonzalo Quiroga Sardi. Socio AGM Abogados – Responsable Comisión Morosidad Asset

Mandatos adaptados a los adeudos directos SEPA

Mario Cantalapiedra – Economista

Uno de los elementos fundamentales que tienen que cuidar las empresas emisoras de adeudos directos SEPA para el cobro de sus facturas, es el de gestionar adecuadamente las órdenes de domiciliación o mandatos, los cuales sirven tanto para autorizar la emisión del adeudo al cliente como para que su entidad bancaria atienda el pago.

Con respecto a la situación actual existente en España, la gestión de los mandatos adaptados a los adeudos directos SEPA difiere según hablemos de adeudos básicos o B2B. En el primer caso, en el de los básicos, los mandatos que ya se tengan de los clientes seguirán siendo válidos, debiendo conservarse, así como sus modificaciones, para justificar la autorización. En cambio, para los nuevos adeudos B2B, resulta preciso gestionar nuevos mandatos en los que los clientes acepten su renuncia al derecho de devolución más allá de los dos días hábiles interbancarios posteriores al vencimiento. Igualmente éstos y sus modificaciones habrán de ser conservados por el acreedor.

Los mandatos han de emitirse en papel o en formato digital y han de ser firmados por el cliente de forma manual o digital. Si tienes dudas a la hora de confeccionarlos, te recomiendo que utilices los modelos normalizados simplificados de mandatos básico y B2B previstos por el Folleto nº 50 (Orden de domiciliación o mandato para adeudos directos SEPA. Esquemas “Básico” y “B2B”) de la Asociación Española de Banca (AEB).

En cualquier caso, los mandatos deberán contener como mínimo los datos siguientes:

  • Referencia de la orden de domiciliación: Permite identificar cada mandato firmado por el deudor, debiendo ser única para cada mandato.
  • Identificador del acreedor: Código asignado al acreedor por la entidad bancaria con la que se colabore para la emisión de adeudos.
  • Nombre del acreedor.
  • Dirección completa del acreedor.
  • Nombre del deudor.
  • Dirección completa del deudor.
  • Código BIC de la entidad del deudor: Puede contener entre 8 y 11 caracteres e identifica a la entidad bancaria internacionalmente.
  • Código IBAN de la cuenta del deudor: Puede contener hasta 34 caracteres dependiendo del país e identifica a la cuenta bancaria a nivel internacional. Para las cuentas abiertas en España consta de 24 caracteres, donde los dos primeros (alfabéticos) son siempre “ES”.
  • Tipo de pago: Indica si el mandato responde a una operación de pago único o de tipo recurrente.
  • Lugar y fecha de firma.
  • Firma(s).

Nuevo “Monitorio Notarial” o reclamación de deudas a través del notario

El pasado 31 de octubre de 2013 el Consejo de Ministros dio luz verde a la tramitación del ANTEPROYECTO DE LEY DE LA JURISDICCIÓN VOLUNTARIA en el que, junto a otros muchos cambios, se regula una novedosa alternativa para la reclamación de deudas no contradichas ante notario.

Si se aprueba la Ley en los términos recogidos en el citado Anteproyecto, surgirá un procedimiento ALTERNATIVO a la reclamación judicial de deuda y que se tramitaría ante notario.

Su funcionamiento sería muy similar al Proceso Monitorio recogido en los artículos 812 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de forma que cuando tengamos una deuda presumiblemente cierta y que cumpla los requisitos exigidos actualmente para poder interponer un monitorio podremos optar por reclamarla a través del Juzgado o a través del notario. En este último caso:

1- El notario enviará un requerimiento de pago al deudor adjuntando la documentación que sirve de soporte a la deuda y concediendo un plazo de 20 días para pagar o manifestar los motivos de su oposición a la realidad o existencia del adeudo.

2- Si el deudor es localizado (incluso si se niega a recepcionar el requerimiento) comenzará a computarse el plazo para que pague o se oponga, como ocurre en el monitorio.

a) Si el deudor se opone se cierra el acta notarial y el deudor decide si acude a los Juzgados para reclamar su adeudo.

b) Si pagase, se cierra el acta notarial con dicho resultado.

c) Si no se produjese ni pago ni oposición el notario cerrará el acta con un documento notarial que servirá de título bastante para iniciar ante el Juzgado una ejecución de título extrajudicial pero SIN ABONAR LA TASA prevista para este tipo de demandas.

En mi opinión existen pros y contras en este nuevo modelo de reclamación a tener en cuenta a la hora de decidir:

A su favor, este modelo de reclamación notarial tiene:

  • En el caso de deudores fácilmente localizables puede ser más corto el plazo en el que obtengamos el título que reconozca la deuda. El requerimiento del notario será más rápido que esperar a que el Juzgado admita a trámite la demanda, libre el requerimiento de pago, éste se lleve a cabo por los servicios de notificación, sobrecargados de trabajo y, en definitiva, que la lenta maquinaria de la saturada administración de Justicia.

En su contra, la reclamación notarial cuenta con los siguientes hándicaps:

  • No es totalmente una alternativa al Juzgado, si el deudor se opone hemos de acudir al Juzgado y si no se opone ni paga ocurre lo mismo, la ejecución de la deuda habrá que hacerla a través de una demanda de ejecución de títulos no judiciales, si bien es cierto que estará exenta de tasa.
  • Puede ser más caro que acudir a la vía jurisdiccional. No sabemos cuánto cobrará un notario por tramitar este procedimiento. En cualquier caso, para deudas de menos de 3.000 euros (exentas de pago de tasa) ante el notario algo habrá que pagar.

Por otro lado, si el deudor se opone pagaremos al notario por el requerimiento y si decidimos seguir reclamando ante el Juzgado deberemos abonar además las tasas judiciales.

  • El notario no tiene medios de localización del deudor. En el monitorio, si no se encuentra al deudor el Juzgado puede librar Oficios para localizar su domicilio. El notario si no da con  el deudor en el domicilio que se le haya indicado carece de medios ni facultades para instrumentar la búsqueda de su paradero.

Por tanto, si se aprueba este tipo de reclamación de deuda el acreedor tendrá que, caso por caso, valorar los factores de tiempo/coste para decidir, según el monto reclamado y la facilidad de localizar al deudor, el tipo de reclamación que escoge.

Gonzalo Quiroga Sardi. Socio AGM Abogados

Nueva modificación de los concursos de acreedores:

Se introduce la figura del mediador para aquellos casos en los que el pasivo no supere los 5 millones de euros. Nace el denominado “concurso sucesivo”.

Con la publicación de la Ley 14/2013 de apoyo a los emprendedores y su internacionalización se ha vuelto a modificar el texto de la Ley Concursal.

Así, Capítulo V de la Ley 14/2013, bajo el título de “Acuerdo extrajudicial de pagos” prevé que las personas naturales que tengan la condición de emprendedor, y cualquier otra persona jurídica, sea sociedad de capital o no, puedan sustituir la solicitud de pre concurso, contemplada por el artículo 5 bis L.C., por una solicitud de acuerdo extrajudicial de pagos siempre que su pasivo sea inferior a 5 millones de euros y así lo acredite.

La solicitud de esta negociación previa al concurso se cursará ante el Notario o Registrador, según los casos, y tendrá las siguientes especialidades:

1- REQUISITOS:

Podrá formularlo cualquier persona física o jurídica (sea o no sociedad de capital) cuando el pasivo no exceda de 5 millones de euros y  siempre que:

a) Se encuentren en estado de insolvencia.

b) En caso de ser declaradas en concurso, dicho concurso no hubiere de revestir especial complejidad en los términos previstos en el artículo 190 de esta Ley.

c) Que dispongan de activos líquidos suficientes para satisfacer los gastos propios del acuerdo.

d) Que su patrimonio y sus ingresos previsibles permitan lograr con posibilidades de éxito un acuerdo de pago.

2- RESUMEN DE SU TRAMITACIÓN.

De una forma muy somera, y sin entrar en el prolijo detalle de requisitos, excepciones, plazos y demás detalles que podemos verificar en el texto legal, el acuerdo extrajudicial previsto para insolvencias en las que el pasivo no supere los 5 millones sería, en resumen, el siguiente:

  • El deudor solicita al Notario o Registrador el nombramiento de un Mediador Concursal para que se haga cargo de la negociación.
  • El Mediador comprobará los créditos y notificará la apertura de la negociación a los acreedores.
  • Se elaborará un plan de pagos. Este plan, que ha de acompañarse por un plan de viabilidad, no podrá suponer una espera de más de 3 años ni una quita de más de un 25%, teniendo un régimen especial los acreedores que tengan garantías reales. Cabe destacar que el plan de pagos puede prever la dación en pago de bienes.
  • Se convocará a los acreedores a una reunión enviándoles, con al menos veinte días de antelación a la celebración de la misma, la propuesta del acuerdo. Los acreedores que no manifestasen su aprobación u oposición al acuerdo dentro de los 10 días siguientes a su notificación podrán, aún así,  acudir a manifestarse a la reunión convocada por el mediador. El acreedor que no haya manifestado su oposición o aprobación de la propuesta y no hubiese acudido a la reunión verá, si finalmente se declara el concurso de acreedores, su crédito degradado a subordinado, es decir, el último en cobrar.
  • El plan de pagos deberá aprobarse por una mayoría de acreedores que represente al menos el 60% del pasivo, salvo cuando se trate de un plan que prevea la entrega en pago de bienes, que deberá contar con un 65% y la aprobación de los titulares de derechos reales sobre los bienes entregados.
  • Si el plan no se aprueba o si, aprobado, no se cumple, se acordará iniciar el CONCURSO SUCESIVO, que empezará con la liquidación y en el que se nombrará al propio mediador que intervino en la negociación como Administrador Concursal. En esta liquidación, si se cubren los créditos de derecho público y los créditos contra la masa se podrá acordar la remisión de los demás créditos, lo que se hace con la intención de dar al emprendedor una “segunda oportunidad”.

Si esta reforma resulta o no favorable para una mejor y más ágil gestión de las situaciones de insolvencia lo dirá su aplicación práctica. No obstante, a priori, a mí personalmente me parece que hay una serie de cosas que debemos tener en cuenta:

En primer lugar, el legislador (una vez más) aprovecha un texto legal, en este caso la Ley 14/2013 de emprendedores para regular el instituto concursal no sólo respecto a estos sujetos sino también extendiéndolo a personas físicas y jurídicas de toda clase.

Por otro lado, me parece que nombrar un mediador para llevar a cabo la negociación tendente a evitar el concurso puede ser acertado, puede agilizar el proceso notablemente. Lo que no veo tan claro es que el mediador, que por la propia regulación legal de su figura ha de guardar una estricta confidencialidad sobre los temas en los que intervenga (no pudiendo incluso ser testigo en procedimientos judiciales posteriores salvo que así se declare por sentencia penal), sea el encargado de:

1º) Decidir si es necesario declarar el concurso sucesivo.

2º) Sea nombrado Administrador de ese nuevo concurso.

En tercer lugar, habrá que estar pendiente del funcionamiento real de este instituto. Hay que tener en cuenta, por ejemplo, el coste logístico que puede tener para grandes empresas tener que acudir a todas y cada una de las reuniones convocadas por el mediador concursal en los numerosos concursos de acreedores en los que, a lo largo de toda la geografía nacional, esa empresa resulta acreedora a lo largo del año.

Por último, y en cuanto a la posibilidad de que, una vez declarado el concurso sucesivo e iniciada la liquidación, se produzca la remisión de los créditos para dar una segunda oportunidad considero que, de un lado, debería estar limitada esta posibilidad al emprendedor y no a cualquier sujeto y, por otra parte, que es cuanto menos curioso que esa “segunda oportunidad” que evite la frustración del acreedor se haga a costa del crédito del acreedor ordinario, dejando bien a salvo el previo pago de las deudas de derecho público.

Gonzalo Quiroga Sardi. Socio AGMA Abogados

Aprobado el anteproyecto de ley de reforma del código penal: Buenas noticias para la recuperación de impagados

El pasado viernes 20 de septiembre de 2013 el  Consejo de Ministros dio luz verde al Anteproyecto de Ley de Reforma del Código Penal, remitiéndolo a las Cortes.

 El Texto contiene, en la materia que nos ocupa de recuperación de créditos impagados, una serie de preceptos que pueden dar un importante giro a la desoladora situación actual mediante el refuerzo de la posición del acreedor en la fase más importante de estos procedimientos, la ejecución judicial.

 Así, como primera medida, el Anteproyecto para la Reforma del Código Penal prevé un nuevo Capítulo que bajo el nombre de  DELITOS DE FRUSTRACIÓN DE LA EJECUCIÓN comprendería:

1. EL DELITO DE OCULTACIÓN DE ELEMENTOS PATRIMONIALES.

La ejecución dineraria comienza siempre (ex artículo 589.2 L.E.C.) por el requerimiento al deudor para que manifieste una relación de los bienes y derechos que integran su patrimonio y que pueden, por tanto, ser embargados para satisfacer el crédito.

Lo cierto es que en mis años de ejercicio dedicado a este tipo de procedimientos nunca, y no exagero al utilizar tal palabra, un deudor ha atendido al requerimiento de designar bienes.

Este incumplimiento generalizado es lógico si tenemos en cuenta que la única consecuencia que tiene para el deudor es, hasta la fecha, una ridícula multa que ni el Juzgado impone ni quienes nos dedicamos a  la ejecución solicitamos dada su nula influencia disuasoria.

Sin embargo, y simplemente con no obedecer su obligación de comunicar al Juzgado la relación de bienes y derechos embargables en su patrimonio, el deudor está retrasando, probablemente meses o años, o haciendo definitivamente imposible la efectividad de la ejecución. Obliga con esa ocultación a un tercero, su acreedor, a hacer un gran gasto en medios y tiempo únicamente con el fin de localizar bienes embargables en la esfera de su patrimonio.

Esto podría cambiar sustancialmente a partir de la Reforma del Código Penal, que en el nuevo artículo 258 contemplaría el delito de ocultación de elementos patrimoniales, castigado con penas de 3 meses a un año de prisión y que cometería aquel que siendo requerido por el Juzgado para aportar relación de bienes y derechos de su patrimonio:

a)   No atendiese al requerimiento efectuado por el Juzgado.

b)   Aportase una relación de bienes y derechos en la que hubiese ocultado elementos de su patrimonio para evitar su embargo.

2-   EL DELITO DE ALZAMIENTO DE BIENES.

Que ya existía hasta la fecha pero integrado dentro de los llamados Delitos de Insolvencia Punible.

El delito de alzamiento de bienes seguiría regulado por el artículo 257 C. Penal, castigado con penas de 1 a 4 años de prisión, consistiría en aquellas actividades que supongan:

a)   Actos de ocultación o disposición fraudulenta de bienes para evitar que sean trabados en una ejecución judicial existente o inminente.

b)   Actos tendentes a obstaculizar o dilatar los embargos judiciales.

Por otro lado, el Anteproyecto, en lo tocante a b>LAS INSOLVENCIAS PUNIBLES/u> da una nueva redacción al artículo 259 y siguientes del C.P., estableciendo de forma precisa y detallada una serie de conductas que, cometidas por el/los Administrador/es de una empresa que se encuentre en situación de insolvencia real o inminente (tanto si se ha declarado ya el concurso de acreedores como si no) implicarán la comisión de un delito de insolvencia punible, castigado con penas de 1 á 4 años.

Entre estas conductas del administrador que pasan a ser constitutivas de un delito de insolvencia punible podemos destacar las siguientes:

a)   Ocultar, destruir o causar daños en elementos patrimoniales que están o habrían de estar incluidos en la masa del concurso al iniciarse el mismo.

b)   Actos de disposición o asunción de deudas desproporcionadas a la situación económica de la empresa.

c)   Ventas o prestaciones de servicios a pérdida, por debajo de su coste económico.

d)   Simular créditos de terceros o reconocimientos de deuda ficticios.

e)   Cometer irregularidades relevantes en la contabilidad, llevar doble contabilidad o destruir u ocultar la existente.

f)   Ocultar o destruir la documentación que como empresario tiene la obligación legal de conservar.

g)   Cometer irregularidades al formular las cuentas anuales o no formularlas dentro de plazo.

La tipificación de estas conductas facilitará la persecución de la responsabilidad penal (que conlleva también el resarcimiento de la responsabilidad civil causada por el delito, es decir, el pago de nuestro crédito)  de los administradores societarios que las lleven a cabo y, sobre todo, será un elemento disuasorio para evitar que  éstos descapitalicen la empresa en fraude de los acreedores o que, mediante la destrucción u ocultación de elementos contables y fiscales hagan imposible la reconstrucción de la situación económico/financiera de la mercantil o simulen situaciones inexistentes para lograr sus fines ( V.gr: para forzar la declaración de concurso de acreedores).

Además de todo lo expuesto, la reforma prevé que se pueda exigir responsabilidad penal por la malversación de patrimonios de terceros por parte de aquellos a los que se ha encomendado su administración, abriendo la puerta a que esta administración desleal pueda ser imputada a los Administradores Concursales en el ejercicio de sus funciones.

En resumen, y a la vista de lo hasta ahora expuesto, si el texto definitivamente se aprueba en los términos que actualmente refleja el Anteproyecto se notará, sin duda alguna, una importante agilización y efectividad de los procedimientos judiciales de ejecución dineraria y desaparecerán muchas de las situaciones que, con la actual regulación, dificultan enormemente la recuperación de la deuda judicialmente reconocida.

Fdo: Gonzalo Quiroga Sardi. Abogado

 

El Pagaré: el gran desconocido frente al Cheque o la Letra de Cambio.

Origen: El pagaré surge en la Edad Media, a partir del siglo XII, en las ciudades del norte de Italia, como medio de pago sin necesidad del traslado físico de las monedas en que dicho pago consiste. En concreto los banqueros empezaron a recibir monedas entregando a cambio un documento notarial (el pagaré) que podía hacerse efectivo en un lugar distinto, en el que el Banquero disponía de agente  o delegado, siendo inicialmente una mera carta o ruego, no incorporando un mandato jurídico y formal de pago.

Sin embargo es a partir del siglo XIII,  cuando se incorpora en el documento del pagaré dicho mandato de pago, dando lugar a lo que entendemos hoy en día como pagaré.

Concepto: El pagaré lo definimos como un titulo valor que incorpora una promesa, pura y simple,  de pagar una cantidad de dinero a favor o a la orden de una determinada persona.

El firmante del Pagaré es quien lo emite, quien quedará obligado de igual manera a como lo está el aceptante de la Letra de Cambio (Articulo 97 de la Ley Cambiaria y del Cheque, en adelante LCCh)

El Beneficiario es la persona a quien ha de efectuarse el pago o a cuya orden se ha de realizar.

Requisitos del Pagaré: El pagaré deberá contener los mismos requisitos que la Letra de Cambio, excepto naturalmente la denominación del librado. Es decir, de acuerdo con los Artículos 94 y 95 LCCh, el Pagaré es preceptivo que contenga:

1/La denominación de Pagaré, incluida en el texto del documento y expresada en el idioma que se utilice para su redacción.

2/ La promesa pura y simple de pagar una cantidad determinada de dinero.

3/ La indicación del vencimiento, aunque el pagaré sin vencimiento se reputará pagadero a la vista.

4/ El lugar en que el pago ha de realizarse, a falta de indicación, será el lugar de su emisión que es también el lugar del domicilio del firmante del pagaré.

5/ El nombre de la persona a quien haya de hacerse el pago o a cuya orden se haya de realizar.

6/ La fecha y el lugar en que se firme el Pagaré, si bien el Pagaré que no indique el lugar de su emisión, se considerará firmado en el lugar que conste junto al nombre del firmante.

7/ La firma del que emite el título, denominado firmante.

Régimen Jurídico del Pagaré: La ley remite a la regulación que efectúa para la Letra de Cambio, según el Artículo 96 LCCh.

Como cuestiones sobremanera importantes sobre su régimen jurídico indicaremos las siguientes:

1/ Cuando se endosa un Pagaré, hemos que tener presente que en dicho título coinciden, Librador y Librado, que aquí se denomina Firmante.

2/ En relación con el pago, la presentación se efectuará al firmante, en el día del vencimiento o en uno de los dos días hábiles siguientes.

3/ En relación a las acciones por falta de pago: la acción directa es la que se dirige frente al firmante del Pagaré, siendo las acciones de regreso las dirigidas contra los demás obligados, para las que sí se requiere la presentación para pago y el levantamiento del protesto o declaración equivalente.

Lógicamente, no disponemos de acción de regreso por falta de aceptación, porque cabalmente la institución de la aceptación no existe en el Pagaré.

El criterio de caja del IVA pensado sólo para microempresas

Mario Cantalapiedra – Economista

En el pasado Debate sobre el Estado de la Nación del mes de febrero, el presidente del Gobierno español anunció el establecimiento de un nuevo régimen especial en el Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA), el de criterio de caja, el cual habrá de permitir a un número determinado de pequeñas empresas no tener que liquidar a la Agencia Tributaria el IVA que repercuten en sus facturas de venta hasta que no lo hayan cobrado de sus clientes. Este régimen, que tendrá carácter voluntario para las empresas afectadas, en principio estará disponible a partir del año 2014.

Más allá de la complejidad técnica que se adivina para aplicar el criterio de caja en el IVA y hacerlo convivir con el ordinario del devengo, me gustaría incidir en el calado real de la medida en cuanto al conjunto de destinatarios finales de la misma. En principio, el presidente del Gobierno anunció que el nuevo régimen será de aplicación para aquellas pymes y aquellos autónomos que facturen menos de dos millones de euros, límite de facturación que coincide con el utilizado por la Unión Europa para catalogar a las compañías como microempresas, último estrato de tamaño dentro de las pymes, es decir, aquel que agrupa a las más pequeñas dentro de las pequeñas y medianas empresas.

En este sentido, si lo que se quiere es ayudar al mayor número de pymes que atraviesan problemas de liquidez por la morosidad de sus clientes, parece interesante atender iniciativas como la propuesta, a principios de este mes de marzo, en el Congreso de los Diputados por el Grupo Parlamentario Catalán, la cual busca extender el criterio de caja a las empresas catalogadas por el Impuesto sobre Sociedades como de reducida dimensión, en concreto, aquellas cuyo importe neto de cifra de negocios es inferior a los diez millones de euros. Sin tener la estadística delante, no es difícil suponer que habrá muchas empresas que facturen entre dos y diez millones de euros con graves problemas de tesorería, que agradecerían mucho tener la opción de liquidar el IVA de sus facturas cuando lo hubieran cobrado. Si finalmente se decide establecer algo tan complejo como el criterio de caja en la liquidación del IVA, parece conveniente que la medida tenga cierta dimensión y no sea un mero parche, que de eso, por desgracia, sabemos mucho en este país.

Modificado el tipo legal de interés de demora para el primer semestre de 2013

Mario Cantalapiedra – Economista

Con la entrada en vigor, el pasado 24 de febrero de 2013, del Real Decreto-ley 4/2013, de 22 de febrero, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo, se ha modificado el interés de demora que el deudor estará obligado a pagar por incumplimiento del plazo de pago, a falta de interés que se pacte en el contrato. Este interés de demora se obtendrá sumando al tipo de interés aplicado por el Banco Central Europeo, a su más reciente operación principal de financiación efectuada antes del primer día del semestre natural de que se trate, ocho puntos porcentuales. Luego lo que se hace ahora es elevar el coste en un punto porcentual sobre lo que consideraba el cálculo anterior.

Sigue manteniéndose que los intereses de demora surgirán automáticamente si no se paga en el plazo pactado o legalmente establecido, sin necesidad de aviso ni requerimiento previo y que el acreedor tendrá derecho a ellos siempre que haya cumplido sus obligaciones contractuales y legales y no haya recibido a tiempo la cantidad debida, salvo que dicho deudor demuestre que no es responsable del retraso.

Tipo de interes de demora

Leer artículos anteriores: 1 2 3 4 ... 11 12 13 Pág. Siguiente